5月28日，完成性别重置手术1年7个月的小马来到杭州市中级人民法院，参加“平等就业权诉讼案”的二审。一审法院判决结果对小马来说并不理想，法院驳回了她所有诉讼请求。

小马于2018年10月完成了跨性别手术，从男性变为女性身份，手术后她回到公司上班，却被公司以严重违反公司规章制度为理由辞退，在与公司人事部门沟通过程中，小马认为被解除劳动关系的真实原因是她做了性别重置手术。小马觉得自己的平等就业权遭受了侵犯，便向杭州市滨江区人民法院提起诉讼，要求公司道歉并支付赔偿。2019年12月3日，该案进行了公开开庭审理。

事件：他”变成“她”后 公司解除劳动合同

小马是一名跨性别人士，他从很早就对自己的性别认知产生了困扰。2015年10月，他入职一家演艺公司，担任艺人助理职务。该公司旗下有很多艺人，其中也包括男伪女装的艺人，这种环境让小马觉得工作很放松。

2018年10月，小马完成了性别重置手术，成为一名女性，获得了女性身份证。手术期间，公司给小马停薪留职的待遇，这还一度让小马颇为感激。

休养了大约2个月后，小马以女性身份回到公司上班，但才过了一个月，小马就被告知因迟到次数过多，严重违反公司规章制度，要被解除劳动合同。

小马与人事部门进行了沟通，沟通过程中，对方曾提到小马的情况既不适合与男艺人工作，也不适合与女艺人工作，且手术后处于恢复期，不能胜任跟剧组的高强体力劳动。

小马认为自己在性别重置手术后被不公平对待，性别身份的变更才是被解除劳动合同的真实原因。

2019年3月，完成了与公司的劳动争议仲裁后，小马拿到了2.5个月的工资。随后，她将公司告上法庭，认为公司侵犯其平等就业权，诉求公司赔礼道歉并赔偿10000元精神损害抚慰金。

判决：迟到是连续性的 解雇与性别重置手术无时间关系

2019年12月3日上午，该案在杭州市滨江区人民法院开庭，法庭上原被告双方进行了各自的举证，举证焦点在于公司与小马解除劳动合同的原因到底是小马迟到次数过多，还是性别重置手术后遭遇不公正对待。

该案并未当庭宣判。今年1月，小马接到法院判决结果，其诉讼请求被驳回。

一审判决书中显示，小马作为原告承认存在迟到情况，但根据被告在劳动争议仲裁阶段提供的打卡和工资单显示，被告只有在原告迟到达到7次的时候，才在“备注”上进行告知，且也未解除与原告的劳动合同。而其他情况下，被告都未进行任何的通知或警告，包括原告被开除的2019年1月，被告也未在“备注”上进行任何的告知或警告。同时，原告小马回忆，2019年1月，有其他员工也存在多次迟到情况，而被告没有与他们解除劳动关系，却仅仅只是针对原告。

被告公司辩称，其无不合理区别对待和跨性别歧视侵权的事实。

首先，公司解除原告的劳动合同，根本原因是原告严重违反了用人单位的规章制度。原告称性别重置手术前后，公司在手术前对有更严重的迟到情形而不解除，反而在手术后迟到相对不严重时解除，其原因是，第一，是公司经营状况持续走低，从控制成本角度考虑需要对部分人员作精简安排和重大调整，需对存在过错的员工做劝退处理。第二，原告每月均存在不同程度迟到，原则上根据公司规章制度解除权行使条件已经生效，至于何时行使系公司自行决定。第三，在原告多次迟到情况下，公司仍一次次善意提醒，直到每月迟到四次及以上累计达三个月以上但仍无任何悔改和改进，公司在协商劝退无果的情形下，才行使单方解除权。

同时，被告公司表示，公司规章制度并非针对原告本人，同样适用于其他员工，2019年年初共劝退4名员工，原告只是其中之一。至于原告称有其他员工迟到或未上班的情况但没有被解除劳动合同的，公司称是因员工不同的岗位、工种、坐班和调休安排。

一审法院审理查明，原告与被告的劳动合同和公司员工手册中，有“严重违反规章制度”、“迟到早退2小时以内一个月达4次，公司有权解除劳动合同”等条款。在双方提交的证据中，原告确有违反条款的情况。

同时，被告公司提供的证据还证明确有员工迟到严重而未被解除劳动合同，公司说明认为该员工系商务岗，未在规定时间打卡，有工作内容和性质的特殊原因，且该员工超额完成了个人年度考核指标。

法院认为，被告公司并未侵害原告的平等就业权，被告公司解除双方劳动合同有正当理由，原告主张公司强行解除双方劳动关系的真实原因是跨性别身份，依据尚显不足。用人单位评价劳动者是否严重违反规章制度，通常系根据劳动者履行义务的全部过程综合评价，而非仅针对特定某个月的劳动合同履行情况单一认定。原告违反劳动纪律的行为有连续性，被告公司也并非在原告已经遵守公司考勤制度的情况下“突然”在其进行性别重置手术后，对此前违纪行为作出处理。故不能以被告公司作出解除劳动合同决定的时间点，发生在原告进行性别重置手术后，而认定两者在法律上有因果关系。

因此，法院驳回原告的全部诉讼请求。

最后法院还在判决书中强调，对侵权行为的认定，应建立在坚实的证据基础上，原告就业权利和诉讼权利，除了法律为实现实质平等而做出特殊规定外，既不因性别重置手术而减少，也不会因此而增加。不能因为原告的性别认同与一般人不同或因其主观敏感因素，而减轻其举证义务或降低证明标准。

对话：判决结果不理想但并非毫无意义

“看到一审结果，第一反应还是失望的，毕竟公司的区别对待还挺明显。”小马说，她更担心判决中的表述和态度会给跨性别群体原本就艰难的就业处境带来更多困难。但随后，在律师和社群伙伴的鼓励下，小马还是决定放下一审不利结果带来的负面情绪，继续上诉。“毕竟我有上诉的权利”。

二审前，北青报记者采访了当事人小马，她称自己不是个完美的原告，但案件还是有积极意义。

北青：何时得到一审判决结果的？对一审判决结果怎么看？

小马：判决结果是刚过完农历年以后下发的，还没出正月。拿到后我想过，我不是一个特别“完美”的原告，我迟到这个事实也是存在的，我也没有否认。所以，对于一审的判决结果，也还算有心理准备吧。

北青：从一审到现在，您个人的工作和生活情况怎么样？

小马：我后面换了工作，还是从事演艺方面的，生活算是正常。

北青：这个诉讼案对新的工作有影响吗？

小马：案子倒是没什么影响，疫情对工作的影响倒是挺大的，毕竟演艺行业在疫情中的情况你也知道，现在哪个行业都不好做。

北青：一审庭审和判决主要焦点还是集中在性别重置手术前后的迟到问题上，有关迟到的问题还有什么需要解释说明的吗？

小马：确实是有迟到，这个我一直都不否认。但是在我看来，迟到这个事情对于公司来说只是个借口。或者说，就好像是一个口袋，平常的时候你迟到没人管你，也不会罚你，但在公司需要的时候，就会把口袋收紧，变成了不要你的说辞。判决书中说是公司解除劳动合同的时间是自主选择的，法律层面我不是太懂，但我觉得这就是当公司需要裁人的时候，就行驶自主选择权，这个于情于理不太合适。

北青：一审判决书中提到“权利平等，既不能因性别重置而减少，也不会因此增加”，从您的角度来看，判决会不会对跨性别群体有影响？

小马：影响到底是良性的还是不良的，我觉得还要再往下看。现在能够通过这个案件让更多人知道跨性别群体的存在和生活现状，我觉得就很好了，毕竟很多人还不知道这个群体的存在，也不理解这个群体。

北青：二审时是否有新的证据补充？

小马：没有什么新证据了，但在庭审辩论的方向和思路上，代理人会有一些不一样的地方，前一晚我们也一直在沟通，还是希望能有积极的结果。

北青：如果二审结果仍不理想，未达成自己的诉求，你会怎么想？

小马：我觉得就算不理想，这个案件也还是有意义的。首先关于“平等就业权”这个案由来说，出现的时间不长，目前报道出来的案子也不是很多，如果能够通过我的案子让大家知道“平等就业权”，让大家明白当自己的权益受到侵害时，可以用法律保护自己，有诉讼的权利，就很好了。我可能不是一个“完美”的原告，但会有人通过这个案件受到启发。其次，对于跨性别群体来说，我觉得也是有帮助的，最起码大家看到了这个群体，这就有助于这个群体在社会的被认同。

文/北京青年报记者 张子渊
编辑/白龙