2022年6月24日，第十三届人民代表大会常务委员会第三十五次会议审议通过《关于修改中华人民共和国反垄断法的决定》，新《反垄断法》将自2022年8月1日起施行。这是2008年我国首部《反垄断法》实施后的第一次大修。

新《反垄断法》施行将产生什么实务影响？相关企业如何开展反垄断合规工作？

新法在强化竞争政策的基础地位、设立公平竞争审查制度、明确垄断协议的范围和认定标准、完善规制数字经济领域的滥用行为，以及提升未依法申报罚则等多个层面提出了一系列新规则、新标准、新要求，并首次将鼓励创新写入立法目的。

金杜律师事务所高级合伙人宁宣凤在采访中表示，大幅提升罚则、建立安全港制度、回应平台经济领域垄断、优化经营者集中申报审查制度等是新《反垄断法》的几大亮点。

平台经济反垄断监管入法

新《反垄断法》进一步回应平台经济领域发展，在总则中规定“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”，在滥用市场支配地位一章中专款规定具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事滥用市场支配地位的行为。

6月，国家市场监督管理总局公布了6部反垄断法配套法规征求意见稿及起草说明。其中，《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》强化了对于利用算法、平台规则等实施的垄断协议行为的关注。此外，2021年初公布的《平台经济领域反垄断指南》围绕平台经济领域的各类垄断行为，进一步阐明了具体表现形式和认定因素。

宁宣凤表示，在垄断协议方面，互联网平台企业主要需关注“算法共谋”相关风险。“算法共谋更具有隐蔽性，甚至不需要竞争者之间有相互沟通或达成合意的过程。”

“例如，相互竞争的企业可能通过使用相同或类似的定价算法，依据市场数据实时调整价格，及时应对外界价格变动，从而实现动态固定的效果。此外，还可能表现为轴幅类共谋，例如，市场中相当多的参与者均使用同一个开发者的定价算法，那么这个算法开发者就可能成为一个庞大共谋的枢纽，使得众多市场参与者之间不会展开价格竞争，损害消费者利益。”宁宣凤向21世纪经济报道记者举例道。

互联网平台企业如何有预见性地做到算法合规？宁宣凤建议，首先应注重把握算法的“透明”和“公平”，例如对数据源、公平性结果和算法问责等问题尽可能实现透明与可解释，就算法的独立运作进行适当留痕；其次，提前评判和预估可能落入算法共谋的商业行为，有意识地避免通过算法从事违法的垄断协议行为，提前评估商业模式的出发点和合理性，预测可能产生的排除、限制竞争效果，是否可能损害消费者群体利益等。这些都有助于企业做好事前防范，有效降低算法运用可能产生的垄断协议风险。

新《反垄断法》在第二章垄断协议新增规定，经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》在此基础上拟明确“组织”和“实质性帮助”的认定标准。

宁宣凤表示，旧《反垄断法》将垄断协议的主体限定为“具有竞争关系的经营者”和“经营者与交易相对人”。新法正式确认了“轴幅协议”的违法性，有效填补了法律空白，解决了垄断协议组织者、帮助者的行为定性和法律责任缺失问题。

中伦律师事务所合伙人赵刚认为，“组织行为主要体现的是企业的主导性作用，而有的企业虽然没有积极主导，但其提供的支持和帮助对于横向卡特尔产生排除限制竞争后果的作用是有直接或显著关系的。明确这两项标准能够与国际通行规则有效衔接，对执法部门而言也会有更清晰的判断依据。”

“轴幅协议的判定关键在于经营者之间是否形成横向共谋。”赵刚表示，对于互联网企业而言，应重点关注与平台内不同入驻商家合作过程中的轴幅协议风险，平台可能与入驻商家分别签订较为一致的合作协议，这本质上是一种纵向关系。

但有时候，比如特定的平台活动期间，有可能会利用有关协议条款，组织或促成不同品牌入驻商家在平台内形成针对特定行为的横向合谋。

“安全港”制度：降低企业反垄断合规不确定性

新《反垄断法》从法律层面正式设立了在纵向垄断协议领域所适用的“安全港”制度。对经营者与交易相对人达成的垄断协议，经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。

《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》拟进一步对“安全港”制度的适用条件进行明确，即经营者能够证明其与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%，且无相反证据证明其排除、限制竞争。

从适用范围来看，新法“安全港”制度适用于纵向垄断协议，包括纵向价格限制和纵向非价格限制，且不限于特定场景或特定行业。“这确实是我国‘安全港’制度的一个突破。”宁宣凤表示。

基于新增的“安全港”制度，若经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于一定标准，同时符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件，其与上游供应商或下游客户、经销商之间的安排或协议即使形式上构成垄断协议，也不会被禁止。

宁宣凤认为，考虑到此类安排或者协议在商业上的广泛应用，“安全港”制度将给予经营者更多灵活空间，有助于降低经营者在反垄断合规上面临的不确定性，提升合规预期，同时也利于执法机关将有限的执法资源集中在对市场影响更大的领域。

“未来实践中，反垄断执法机构会如何分配经营者在‘安全港’下的举证责任，减少企业的合规负担，预计仍有待进一步探索。”宁宣凤表示。

优化经营者集中审查制度提升审查效能

新《反垄断法》对进一步完善经营者集中审查制度提出较高要求，包括健全经营者集中分类分级审查制度、增设经营者集中停表制度、完善未达申报标准经营者集中的审查和调查、加强违法实施经营者集中行为的法律责任等。

在新《反垄断法》中，经营者集中分类分级审查制度入法备受关注。新法第三十七条规定，国务院反垄断执法机构应当健全经营者集中分类分级审查制度，依法加强对涉及国计民生等重要领域的经营者集中的审查，提高审查质量和效率。

今年7月，市场监管总局公布《关于试点委托开展部分经营者集中案件反垄断审查的公告》，于2022年8月1日起试点委托北京市、上海市、广东省、重庆市、陕西省市场监督管理局开展部分适用经营者集中简易程序的案件反垄断审查工作。

“试点委托审查既可有力缓解近年来经营者集中案件数量大幅增加给市场监管总局带来的审核压力，也能有效利用市场监管总局积累的丰富执法经验，保证审查质量。从申报方的角度，由省级市场监管部门审查经营者集中简易案件，有望进一步缩短简易案件的审查时限，同时为申报方提供一定的审查便利。”宁宣凤告诉21世纪经济报道记者。

对于涉及国计民生的重要领域，由于关乎民生福祉，一方面经营者应加强自身在经营者集中等各方面的反垄断合规，而另一方面反垄断执法机构也将提高审查质量和效率，引导并鼓励相关行业的合规经营。宁宣凤表示，“未来可以总体预期，我国经营者集中审查在不断探索和创新过程中会逐步优化审查资源配置，向提升审查效能、便利企业申报的方向不断发展。”

新《反垄断法》在经营者集中审查程序中正式建立“停表”制度。对此，宁宣凤表示，“停表”制度合理考虑了审查复杂案件所需的一般审查时间并进一步规范审查程序。未来，在出现法定情形后，反垄断执法机构可启用“停表”制度，中止计算审查期限，待相关情形消除之日起再继续计算原有审查期限，提升预期。

宁宣凤表示，从申报企业的角度来看，为了使得申报所需时间更为符合预期或是更为“可控”，减少反垄断执法机构按下“中止键”的次数，需要在申报材料准备阶段尽可能完善资料要求，并加强与反垄断执法机构的沟通。

新《反垄断法》还增加了未达到申报标准的经营者集中的调查、处理程序。在申报的营业额门槛上，《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》拟提高营业额申报标准，将参与集中经营者的全球合计营业额、中国境内合计营业额和单方中国境内营业额，由现行100亿元、20亿元和4亿元分别提高到120亿元、40亿元和8亿元。

“随着经济发展，原有的营业额标准已无法再很好地筛选有必要进行经营者集中审查的交易，另一方面也是为了使有限的执法资源集中到可能产生竞争关注的案件中，优化资源配置、提高执法质量。”宁宣凤表示。

随着反垄断监管进一步细化，市场公平竞争将得到更强有力的保障。目前，我国已形成以反垄断法为核心，以1部行政法规、8部国务院反垄断指南、10部部门规章为主要框架的法律规范体系，覆盖垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、行政性垄断等反垄断领域基本制度，反垄断工作迈入法治化、常态化轨道。

编辑/樊宏伟