案情：2017年12月26日凌晨1时左右，黎某通过手机聊天软件加了被害人雅芳（化名）为好友并开始聊天。同日8时许，黎某依约来到雅芳的住处，闲聊一段时间后，黎某邀请雅芳出去看电影。10时30分许，黎某与雅芳来到电影院。在观看电影过程中，黎某谎称要录歌向雅芳借用手机，雅芳将自己的手机（后经鉴定价值6388元）解锁后交给黎某，黎某拿到手机后离开包房。雅芳在包房内观看电影过程中睡着，黎某借机将雅芳手机拿走逃离现场。

因黎某在雅芳使用手机过程中看到手机开机密码并记下来，黎某将手机解锁，并将自己的指纹录入到手机解锁和雅芳支付宝系统中。随后黎某通过微信联系一名网名叫“雷驰科技”的人，黎某通过接收“雷驰科技”发来的二维码将雅芳支付宝账户蚂蚁花呗内的4931.44元转走。接着，黎某利用雅芳手机上支付宝App，通过中介“某某在线财产保险股份有限公司”、其女友何某支付宝账户、其朋友张某支付宝账户，将雅芳支付宝内的资金2.4万元转至其支付宝、微信账号或者其掌握使用的女友何某支付宝、微信账号。黎某从被害人雅芳的支付宝余额宝账户、蚂蚁花呗账户共转走2.8万余元，用于偿还个人网络贷款及个人挥霍。

分歧意见及评析：关于本案的定性，有人认为，被害人雅芳自愿将手机交付给犯罪嫌疑人黎某使用，黎某在使用过程中将其手机支付宝账户现金转走、冒用他人支付宝蚂蚁花呗套现，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，涉嫌诈骗罪。对此，笔者认为，黎某以非法占有为目的，在电影院以借用手机之名盗窃他人手机，之后通过偷记密码，将他人手机支付宝账户2.4万元转走、套取蚂蚁花呗账户现金4931.34元，数额较大，其行为符合盗窃罪的犯罪构成，涉嫌盗窃罪。

嫌疑人的犯罪行为不构成诈骗罪。首先，嫌疑人未对被害人进行虚假表示。本案嫌疑人黎某与被害人雅芳是网友关系，相约一起看电影，嫌疑人利用被害人开机时数字解锁的机会偷记了被害人的开机密码，恰好该开机密码也是支付宝账户密码，故嫌疑人并非通过欺骗方式获取被害人的支付宝账户密码，而且嫌疑人虽获取了被害人的支付宝密码并不等于已经实际占有了被害人支付宝中的款项。其次，嫌疑人未向蚂蚁花呗服务提供商进行虚假表示。蚂蚁花呗系阿里集团的蚂蚁金服推出的网络支付服务，类似于当今的小额贷款公司提供的小额贷款，虽然嫌疑人冒名使用被害人的支付宝账户进行蚂蚁花呗套现的行为看似具有一定的欺骗性，但被害人账户中的蚂蚁花呗消费额度是蚂蚁花呗微贷根据被害人的支付宝账户的网购综合情况而提供的网购信贷额度。被害人的支付宝账户信息都是真实的，也是支付宝公司所认可的。嫌疑人并未同时实施需重新审核发还贷款的欺骗行为来骗取蚂蚁花呗服务提供商支付货款而获取利益，套现的最终受害人是支付宝账户所有人。支付宝公司作为一个第三方支付平台，完全是按照支付系统正常的程序来操作。可见，无论是被害人，还是支付宝公司都没有基于自愿的意思而将财产交付给嫌疑人，而诈骗罪的本质特征就在于犯罪行为的欺骗性和交付财物的自愿性，故本案嫌疑人的犯罪行为不构成诈骗罪。

嫌疑人的犯罪行为构成盗窃罪。其行为可以分为三个部分予以考察：

第一部分：关于黎某以借用名义拿走他人手机行为的定性。对于该行为，笔者认为应当定性为盗窃。诈骗罪的本质是被害人基于行为人的欺骗自愿交付财物，本案中黎某以借用手机录歌的名义骗取被害人手机，案发时被害人只是将手机借给黎某使用，并没有将手机交付黎某，法律上为被害人占有手机，手机仍处于被害人的控制之下，并不是诈骗罪中自愿将财产交付他人占有的行为，黎某“拿走”手机的行为应当定性为盗窃。

第二部分：关于黎某盗取他人手机后，将手机支付宝账户中2.4万元转至朋友及自己支付宝账户行为的定性。对于该行为，笔者认为应当定性为盗窃。偷拿手机后，盗取手机支付宝账户现金的行为，属于采取秘密手段窃取他人财物的行为，嫌疑人的犯罪行为属于秘密窃取公私财物。秘密性作为盗窃罪的本质特征，是盗窃与其他财产型犯罪区分的主要标志。本案中嫌疑人黎某的行为由盗窃手机取得支付宝账户密码、使用支付宝蚂蚁花呗购买商品、套取现金三个行为组成。第一个行为是以借被害人手机录歌为由非法占有了被害人手机，该行为仅是嫌疑人后续可以使用支付宝的前提；之后，嫌疑人在被害人不知情的情况下利用知晓的支付宝账户使用蚂蚁花呗购买商品，该行为是三个行为中的核心，属于嫌疑人采取不易被财物所有人、保管人或者其他人发现的方法，将公私财物占有的行为；嫌疑人后续通过他人套取现金的行为只是嫌疑人实现商品货币化的手段。嫌疑人的上述三个行为结合在一起所形成的犯罪过程更符合盗窃罪“非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为”的法定构成要件特征。

可见，嫌疑人黎某的一系列行为中既有欺骗行为又有窃取行为，但是行为人非法占有财物的关键手段是窃取而非骗取，因此，嫌疑人黎某以非法占有为目的，在电影院以借用之名窃取他人手机，之后通过偷记他人的密码，将他人手机支付宝余额宝账户钱款转走，进行蚂蚁花呗套现并将其转走，其行为符合盗窃罪的犯罪构成，构成盗窃罪。

第三部分：关于黎某通过支付宝蚂蚁花呗套现行为的定性。对于该行为的定性，有不同认识：一种意见认为，被害人雅芳自愿将手机交付给嫌疑人黎某使用，黎某在使用过程中冒用雅芳的名义，通过被害人的支付宝蚂蚁花呗套现，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，涉嫌诈骗罪；另一种意见认为，嫌疑人黎某，以非法占有为目的，在电影院以借用手机之名盗窃他人手机，之后通过偷记他人的密码，套取他人手机支付宝蚂蚁花呗账户现金，其行为符合盗窃罪的犯罪构成，涉嫌盗窃罪。笔者认为，冒用他人支付宝蚂蚁花呗套现的行为应认定为盗窃罪，其理由在于：嫌疑人行为不构成信用卡诈骗罪。刑法第196条规定的信用卡诈骗的具体方式有使用伪造的信用卡或使用虚假身份证明骗领信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支四种情形。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》中明确规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。蚂蚁花呗根据消费者日常的消费额度确定一定的消费额度，允许消费者在核定的额度内购物消费，次月再还款。虽然蚂蚁花呗具有很多实体信用卡和网络信用卡的功能和特征，但仍是网络支付工具，其本质就是小额信贷，不属于刑法意义上的信用卡，因此嫌疑人的行为不能以信用卡诈骗罪定罪处罚。

由此，本案嫌疑人黎某以借用他人手机的名义盗窃手机，盗窃手机后将手机支付宝里的现金转走、将蚂蚁花呗账户资金套现的行为应认定为盗窃罪。（作者单位：重庆市南岸区人民检察院，华东政法大学）

文/杨君相 杨心仪 

编辑/董振杰