10年前，年近六旬的焦女士听信广发银行客户经理郭某的介绍，先后投入320万元购买两款私募基金产品，后来才得知这是不法分子的非法集资。私募基金实控人被绳之以法后，名下几无可执行财产，焦女士只拿回2190元的执行款，于是将广发银行太阳宫支行告上法庭，索赔全部损失。一审法院综合分析双方过错大小及造成损害结果的原因，酌情认定焦女士和银行各承担50%的责任。近日，北京市第三中级人民法院对此案作出二审判决，驳回广发银行太阳宫支行的上诉请求，维持原判。

320万入伙“私募基金”

年化收益率高达11%-13%

焦女士称，自己是广发银行太阳宫支行的老客户，2012年10月因存款到期，理财经理郭某称“银行现在有一个特别好的理财项目，安全又保险”，推荐她购买。次日，在支行的贵宾室内，郭某推荐她和另一储户何女士“拼单”购买该理财，焦女士通过广发银行柜台转款200万元给何女士，并在合同的“特别约定”部分写明由二人共同出资。

从合同条款来看，该项目确实很吸引人：投资者作为优先级合伙人出资387万元（焦女士200万、何女士187万），大观言基金作为普通合伙人出资1800万元认购“吉祥煤业”3%的股权，吉祥煤业法人耿某每期出资1000万作为劣后基金，优先级合伙人优先得到本金和收益的偿还。在收益上，购买该产品300万至800万金额的，第一年为12%，第二年为13%。

此后，2013年1月，焦女士再次通过郭某的介绍单独购买了大观言基金的另一产品，投向为山西天然气项目。焦女士作为优先级合伙人出资120万元，约定收益为第一年11%、第二年12%。

2013年11月，焦女士和何女士共同投资的吉祥煤业项目到期，郭某告诉她俩兑付有问题，预计三个月能返本付息，但最终等来的却是大观言基金出事的消息。

私募基金实控人非法集资5亿余元获刑8年

可执行案款仅25.83万元

事实上，大观言基金的受害者远远不仅焦女士和何女士两人，涉及银行也远不止广发银行一家。

2014年5月，大观言基金负实控人钟某被警方逮捕；2015年5月以非法吸收公众存款罪被朝阳区检察院提起公诉，并于2016年7月被判有期徒刑8年，罚金50万元，并责令退赔投资人经济损失。

钟某的刑事判决显示，其成立多家公司作为普通合伙人，与多名投资者签订入伙协议并成立有限合伙企业，再向山西新天能源、内蒙古吉祥煤业等进行投资。在渠道方面，其主要通过平安银行、民生银行、华夏银行、广发银行等银行的理财经理向社会公众宣传投资理财项目并承诺到期还本付息的方式进行推广，视认购金额承诺每年11-15%收益。

经调查，钟某通过上述方式非法吸收200余名投资人资金共计人民币5亿余元，其中已报案投资人共计90余名，涉及投资金额人2亿余元，返利金额2800余万元。而在追缴执行过程中，仅执行回案款25.83万元，焦女士的两笔投资320万元仅可分得2190元。且钟某再无其他可执行财产。

私下找的银行理财经理

可提2-3%的佣金

钟某供述称，成立大观言基金公司就是为了私募资金，用作投资到全国需要投资的项目上。“公司私下找的银行理财经理，由银行理财经理帮我们找客户，公司按每个银行拉来客户投资总金额的3%给银行提点，具体银行怎么分的我不清楚。”

据了解，大观言基金与大多数银行有托管协议，但没有代销协议，托管协议也没有写明银行要发行其理财产品。为什么会找上那几家银行？钟某坦言：“因为这些银行在体制上比较松，外加我们给银行的理财经理提点。”

大观言基金的工作人员王某也证实了银行人员佣金的存在。王某称，自己联系到广发银行理财经理郭某，共销售约500万元额度，“我是按投资额的2-3%给的郭某佣金，一共10万元”。

郭某自述，不清楚大观言基金和广发银行有没有合作，银行也不知道自己向客户推销大观言的基金产品，这是个人行为。

没有尽到安全保障义务

法院认定银行应承担一半责任

大观言基金兑付问题爆发后，各家银行都对私自销售产品的理财经理们进行了问责处理。2015年1月，广发银行北京分行作出《关于对涉及飞单三名人员调整处理意见的通报》，对私售第三方理财产品的三名理财经理解除劳动合同的处理意见调整为开除处分，其中就包括郭某。

广发银行在诉讼阶段一直强调银行未代销涉案投资产品，郭某的私售行为是个人行为，而非职务行为，该行也穷尽了建章立制、强制培训、监督管理等全部措施，“银行不可能24小时，时时刻刻监控每个员工的行为，无法做到监视所有员工的每一个动作、监听每一句讲话。”

但是一审判决指出，郭某在向焦女士销售涉案产品时，基于其广发银行工作人员的身份，销售时间是执行职务期间，销售地点是广发银行的经营场所，与其执行工作任务存在内在关联。对于不熟悉广发银行管理规程的焦女士来说，无从判断郭某并非在履行职务行为，因此郭某的违规私售行为构成职务行为，相应的法律后果由广发银行承担。

其次，广发银行工作人员明知其推销的产品并非银行代销的理财产品，且大观言基金公司经营范围也明确表明该公司不得以公开方式募集资金，在此情形下，仍向包括焦女士在内的客户推介和销售，宣传高额回报，并且取得大观言基金公司的返点，其行为存在过错，并且该销售行为使得焦女士误认为所购买的投资产品系广发银行托管或合作的产品。因此，焦女士的经济损失与广发银行工作人员的推销行为存在因果关系，这一推介行为构成侵权。

法院认为，广发银行工作人员违规向焦女士推介存在高风险的、非本行发行销售的理财产品，没有尽到安全保障义务，对焦女士的投资损失存在一定程度的过错，应当承担相应的侵权责任。与此同时，焦女士在交易过程中的片面追求高息，缺乏对自身资金安全的风险防范意识也是本案所涉损失产生的原因。鉴于双方分别存在过错，一审法院综合分析双方过错大小及造成损害结果的原因力，酌情认定焦舰就其投资损失自行承担50%的责任，广发银行就焦女士的投资损失承担50%的责任。

一审判决同时指出，相关犯罪人的不法行为固然是造成焦女士损失的根本原因，应承担终局责任，而广发银行也理应为其未尽到安全保障义务承担相应的民事责任，其承责后有权再行向最终责任人追偿。

广发银行太阳宫支行对一审判决不满，提出上诉，希望撤销一审判决。二审法院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，最终驳回了广发银行的上诉，维持原判。

文/北京青年报记者 程婕
编辑/樊宏伟