网约车司机在路边等待平台派单时，一名男子酒后要求搭乘，双方因乘车问题发生争执。醉酒男子首先动手对司机拳打脚踢，结果被反击的司机打成重伤二级，司机算不算正当防卫？

近日，经广西壮族自治区南宁市两级法院审理，法院最终认定该司机不属于正当防卫，犯故意伤害罪，判处其有期徒刑2年6个月。

殴打者反成受害者

2020年1月17日晚，网约车司机吴某停车在南宁市江南区北海路某小区附近的路边等待平台派单时，饮酒后的梁某上前要求搭乘，被吴某拒绝，言语不合之下双方发生争执。

争执过程中，梁某用拳头殴打和踢踹吴某，吴某遂持汽车方向盘锁连续多次击打梁某头部，造成梁某急性开放性重型颅脑损伤、多发脑挫裂伤、左肱骨外髁骨折等多处损伤。

事发后，吴某主动拨打急救电话并报警。经法医鉴定，梁某的损伤程度为重伤二级。

法庭上，吴某陈述，当时梁某走到驾驶座后座车门的位置想拉开车门，自己因没有接到订单，就拒绝了。梁某走到车驾驶座窗边要其开车门，被拒绝后就从窗外伸手扇了吴某一巴掌，并抢走其眼镜。吴某随即下了车，从副驾驶拿出一把汽车方向盘锁。

“他用左手握拳向我打来，还用脚踢，大概持续了十几秒，我就举起右手的方向盘锁朝他打去。第一次他用手挡开了，他挡开以后又上前想对我进行殴打，我就继续挥动方向盘锁朝着他的头部连续打了几下。看见他头部大量流血后，我就打了急救电话。”吴某称。

梁某则称，当天自己吃饭、喝酒结束后要出门搭车回家，多次拦车未果后，看到一辆轿车停在路边，便上前询问是否搭客，后面具体发生了什么都不记得了，直到醒过来才发现自己躺在医院的病床上。

公诉机关指控，吴某故意伤害他人身体，致一人重伤二级，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。

吴某的辩护人认为，梁某存在寻衅滋事的行为，并连续对吴某进行攻击殴打才导致吴某防卫反击。吴某在本案中的行为是正当防卫，不构成故意伤害罪。如果认定吴某不属于正当防卫，吴某至少也是防卫过当。

行为超出防卫意图

案件承办法官介绍说，本案处理重点主要在于被告人吴某行为应该如何认定。

南宁市江南区人民法院认为，梁某先动手打吴某，但只是用拳头击打，侵害程度相对有限，且在案发现场有多个夜市摊点在营业，也有较多人员流动和车辆往来，吴某面临的不法侵害并不紧迫和严重，其完全可以辨识。吴某用汽车方向盘锁持续多次击打梁某头部等人体重要部位，最终致梁某重伤二级，行为已超出防卫的意图和意志，目的已不是制止不法侵害，而是出于报复对梁某进行伤害，行为已属故意伤害犯罪。

由此，法院认为，吴某的行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控罪名成立。吴某主动报警，归案后如实供述自己的罪行，是自首，对其减轻处罚。梁某先挑起该案的事由，并动手殴打吴某，存在过错，对吴某酌情从轻处罚，遂以故意伤害罪，判处吴某有期徒刑2年6个月。

吴某不服，上诉至南宁市中级人民法院。吴某上诉称，梁某存在寻衅滋事的行为，并连续对其进行攻击殴打后才实施反击行为，其行为属于正当防卫。其在实施防卫过程中造成受害人重伤二级，构成防卫过当。

二审法院认为，在案证据已充分证明，事发当晚，梁某欲搭乘吴某所驾网约车，是想搭乘网约车的乘客，并非寻衅滋事的不法侵害者，后因被吴某拒绝而与吴某发生争执。在争执过程中，确实是梁某先动手殴打吴某，但从当时现场情况及梁某对吴某的侵害程度看，梁某徒手先动手殴打吴某的行为并非不法侵害，而是不理智的冲动行为，吴某在不具备实施正当防卫的前提条件及不具有防卫的紧迫性条件下，即持汽车方向盘锁和梁某互殴，并持汽车方向盘锁朝梁某的人体重要部位头部连续击打致梁某重伤二级，其行为已属故意伤害犯罪，依法应以故意伤害罪对其定罪处罚。

综上，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

依据个案情况评判

本案中，两级法院都不认可吴某提出的其行为属于正当防卫或者防卫过当的辩解意见。

据案件承办法官介绍，为防止将滥用防卫权的行为认定为防卫行为，2020年9月，最高人民法院发布《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），明确对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。

对于《指导意见》中的“显著轻微的不法侵害”如何界定？

法官告诉《法治日报》记者，“显著轻微的不法侵害”也是对法益的侵害，与“不法侵害”的主要区别在于对法益的侵害程度有所不同，考虑到司法实践中不法侵害的复杂性，以“暴力”型不法侵害为例，“显著轻微的不法侵害”主要表现为未持械或凶器，直接使用身体对他人施以轻微暴力，如拳打、脚踢、掌掴等，对他人人身未造成伤害或仅造成显著轻微的伤害。

法官说，《指导意见》对防卫行为的进一步限定，仍需要具体问题具体判断。对“显著轻微的不法侵害”实行防卫的急迫性和防卫手段应具体把握，亦即“行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的”。而对于行为人的辨识情况以及防卫手段的具体裁判标准，需要法官结合具体个案情节予以评判。

文/马艳 韦杰玮 陶君婵

编辑/倪家宁