特邀嘉宾

何建良 桂林市纪委监委第十一审查调查室副主任

申超明 桂林市纪委监委案件审理室副主任

蒋 杰 灌阳县人民检察院检察长

邓元江 灌阳县人民法院副院长

编者按

本案中，桂林市第一粮库多次违规空仓，曾贵良谎报满仓从而套取财政补贴，构成违纪还是犯罪？桂林某食品集团将曾贵良等人用“小金库”资金入股的40万元退回后，该40万元被曾贵良等人侵占，应如何认定？曾贵良个人决定以单位名义出借5000万元公款供桂林某食品集团经营使用并谋取个人利益，相关借款均已归还，其是否构成挪用公款？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

基本案情

曾贵良，男，1990年12月加入中国共产党。曾任广西壮族自治区桂林市面粉厂第三粮库副厂长、副主任，桂林市第三粮库主任，桂林市第一、第三粮库副主任，桂林市第一、第三粮库主任等职。

违反工作纪律，违规空仓谎报满仓套取财政补贴。根据相关规定，市级储备粮的轮换补库应当在储备粮出库后四个月内完成，空库时间不得超过四个月。2015年至2019年，桂林市第一粮库市级储备玉米及早籼稻多批次粮食轮出后未及时补库或补库量不够，超过四个月架空期，后续均补满。时任桂林市第一、第三粮库主任的曾贵良为掩盖超架空期问题，按照满仓计算保管费用，向市财政套取市级储备粮保管补贴共计46万余元。

贪污罪。2004年9月，桂林某食品集团成立某物流公司，并邀请第一粮库职工入股。时任桂林市第一、第三粮库主任陈某某(另案处理)指示会计唐某某(另案处理)从单位账外“小金库”中取出40万元入股某物流公司，其中，陈某某、唐某某与时任桂林市第一、第三粮库副主任的曾贵良商议，以陈某某女儿名义入股20万元，以曾贵良妻子张某某名义入股20万元。2005年9月，因某物流公司股权变动，第一粮库职工将全部股份原价转让给桂林某食品集团，该集团将上述40万元退回第一粮库。之后，该40万元被陈某某、曾贵良、唐某某三人非法侵占，其中陈某某分得16万元，曾贵良分得13万元，唐某某分得11万元。

受贿罪。2009年至2020年间，时任桂林市第一、第三粮库主任曾贵良为老板伍某某承揽第一粮库工程项目提供帮助，收受伍某某于逢年过节期间所送现金及金块折合共计10.3万余元。

挪用公款罪。2010年至2016年间，时任桂林市第一、第三粮库主任的曾贵良，利用职务便利，个人决定以单位名义将公款8620万元借给其他公司使用，谋取个人利益。

其中，2010年至2015年，时任桂林市第一、第三粮库主任的曾贵良在未向上级行政主管部门报批、未经粮库领导班子集体讨论的情况下，个人决定以单位名义将第一粮库资金共计5000万元出借给桂林某食品集团下属的甲公司和乙公司用于经营活动，并按银行利率收取利息。2011年，为感谢曾贵良的帮助并希望继续获得借款，乙公司在增资扩股时给予曾贵良入股资格，曾贵良实际出资120万元，至2018年，曾贵良获得乙公司分红144.9万元。2019年，桂林某食品集团对不符合入股资格的单位和个人进行清退，曾贵良主动将全部分红退给该集团。

查处过程

【立案审查调查】2021年11月11日，桂林市纪委监委对曾贵良涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查；11月17日，经广西壮族自治区监委批准，对其采取留置措施。

【移送审查起诉】2022年4月26日，经桂林市纪委常委会会议研究，桂林市监委将曾贵良涉嫌贪污罪、受贿罪、挪用公款罪一案移送桂林市人民检察院。2022年6月10日，桂林市人民检察院指定灌阳县人民检察院审查起诉。

【党纪政务处分】2022年4月26日，曾贵良受到开除党籍、开除公职处分。

【提起公诉】2022年7月10日，灌阳县人民检察院以曾贵良涉嫌贪污罪、受贿罪、挪用公款罪向灌阳县人民法院提起公诉。

【一审判决】2022年9月30日，灌阳县人民法院以曾贵良犯受贿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金10万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金20万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金30万元。判决现已生效。

本案中，桂林市第一粮库多次违规空仓，曾贵良谎报满仓从而套取财政补贴，构成违纪还是犯罪？

何建良：在审查调查过程中，对于曾贵良上述行为的认定产生了争议，第一种观点认为曾贵良涉嫌国有公司、企业人员滥用职权罪，第二种观点认为曾贵良涉嫌贪污罪，第三种观点认为曾贵良构成违反工作纪律。我们经分析研讨，最终采纳第三种观点。

第一，根据刑法第一百六十八条规定，国有公司、企业的工作人员，由于滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，构成国有公司、企业人员滥用职权罪，该罪侵犯的客体是国有公司、企业财产权益和社会主义市场经济秩序。经查，桂林市第一、第三粮库系原桂林市粮食局(现已划入桂林市发改委)下属国有企业，曾贵良作为桂林市第一、第三粮库主任，符合国有公司、企业人员滥用职权罪的犯罪主体。但曾贵良通过谎报满仓的方式套取财政补贴后，相关补贴由市财政拨付至桂林市第一粮库的对公账户，并用于粮库的日常经营，其行为未造成国家直接经济损失，不符合国有公司、企业人员滥用职权罪客观方面的构成要件，不应认定其构成该罪。

第二，根据刑法第三百八十二条规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。该罪要求行为人具有非法占有公共财物的目的，且主观上明知自己的行为侵犯了职务行为的廉洁性，会发生侵害公共财产的结果，并希望或者放任这种结果的发生。本案中，桂林市第一粮库多次违规空仓，曾贵良谎报满仓向市财政套取补贴，主观上是为了掩盖粮库超架空期等问题，使其在表面上“合规”。客观上，相关补贴均进入第一粮库的对公账户，国家经济未遭受实际损失；主观上，曾贵良不具有非法占有财政补贴的目的，不应认定其构成贪污罪。

第三，曾贵良上述行为虽不构成犯罪，但其不正确履行职责，造成不良影响，应追究其党纪责任。对于其谎报满仓套取财政补贴的行为，应依据2018年《中国共产党纪律处分条例》第一百三十三条规定，认定为违反工作纪律。

2005年，桂林某食品集团将曾贵良等三人用单位账外“小金库”入股的40万元退回后，该40万元被曾贵良等人侵占，三人是否构成犯罪？是否已过追诉时效？

何建良：根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于深入开展“小金库”治理工作的意见》，《国有及国有控股企业“小金库”专项治理实施办法》等文件规定，“小金库”是指违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金(含有价证券)及其形成的资产。实践中，“小金库”的表现形式多种多样，如违规收费、罚款及摊派设立“小金库”，用资产处置、出租收入设立“小金库”，虚列支出转出资金设立“小金库”，等等。“小金库”里的资金本应依法上缴国家财政予以支配，其性质系公款，个人以非法占有为目的侵吞“小金库”资金的，构成贪污罪。

本案中，2005年9月，桂林某食品集团将陈某某、曾贵良、唐某某用单位“小金库”资金入股的40万元退回后，该40万元又被陈某某、曾贵良、唐某某三人非法侵占，其中陈某某分得16万元，曾贵良分得13万元，唐某某分得11万元。根据在案证据，三人明知该笔40万元系唐某某管理的“小金库”资金，仍商议私分该笔资金，具有非法占有的主观故意，构成共同贪污，贪污数额为40万元。

申超明：根据刑法相关规定，贪污数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑。根据刑法第九十九条规定，刑法所称以上、以下、以内，包括本数。由于该起违法事实案发时间为2005年，根据刑法第八十七条规定，法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年，犯罪不再追诉。陈某某、唐某某等人在追诉期内未犯新罪，因此对陈某某、唐某某所犯贪污罪不再追诉。曾贵良在追诉期内又犯挪用公款罪、受贿罪，其贪污罪的追诉期限从后罪的犯罪行为完成或停止之日起计算，曾贵良于2021年11月被立案审查调查，应依法追究其贪污罪的刑事责任。

辩护人提出，曾贵良出借5000万元公款给桂林某食品集团是为了单位利益，不构成挪用公款，且借款均已归还，不应追究其刑事责任，如何看待该辩护意见？

申超明：根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》相关规定，挪用公款“归个人使用”包括三种情形：将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；以个人名义将公款供其他单位使用的；个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

本案中，2010年至2015年，曾贵良未向上级行政主管部门报批、未经单位领导班子集体讨论研究，个人决定以单位名义出借公款5000万元给桂林某食品集团下属公司使用，虽然相关借款所获得的利息归单位所有，但曾贵良利用职务便利，擅自改变公款用途，其行为符合“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”的要件。同时，桂林某食品集团下属公司在增资扩股时，为感谢曾贵良的帮助并希望继续获得关照，给予曾贵良入股资格，使其获得分红共计144.9万元，虽后续退还分红，但该退还行为是对其已获利益的处置，其行为仍符合“谋取个人利益”的要件，系挪用公款归个人使用。综上，曾贵良利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，应认定其构成挪用公款罪。

蒋杰：根据刑法第三百八十四条规定，挪用公款罪是国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。

根据在案证据，曾贵良利用职务上的便利，个人决定以单位名义将单位公款5000万元出借给桂林某食品集团使用，其目的不是为了谋取单位利益，而是希望从借款公司处谋取个人利益，其本不具有入股桂林某食品集团下属公司的资格，而是由于出借公款的行为得以投资入股，并获得分红共计144.9万元。曾贵良挪用公款5000万元归个人使用，进行营利活动，符合挪用公款罪的构成要件，应认定其挪用公款犯罪已经既遂，桂林某食品集团后续归还借款的行为并不影响曾贵良挪用公款罪的成立。

根据相关司法解释，挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。本案中，曾贵良挪用公款5000万元，属于数额巨大。依照刑法第三百八十四条第一款规定，应处五年以上有期徒刑。

综上，对于辩护人所提曾贵良出借5000万元公款给桂林某食品集团是为了单位利益，不构成挪用公款，且借款均已归还，不应追究其刑事责任的辩护意见不予采纳。

对于辩护人所提曾贵良收受伍某某逢年过节所送的礼品礼金，即便按受贿处理也属于情感型投资，建议免于处罚的辩护意见，法院是否予以支持？

邓元江：本院对于辩护人上述辩护意见不予支持。理由如下：

第一，根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十三条第一款规定，实际或者承诺为他人谋取利益的，明知他人有具体请托事项的，履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚。本案中，曾贵良时任桂林市第一、第三粮库主任，对粮库及附属设备的维护、修理等工作具有管理和决定权。伍某某作为承建粮库维护、修理等工作的承包人，逢年过节送给曾贵良金块及现金折合共计10.3万余元，明显超出了正常人情往来的数额。实际上伍某某上述送礼行为，是为了感谢曾贵良将粮库的维护、修理工程交由其承包，并希望谋求后续关照，曾贵良对此系明知，其利用职务便利，为伍某某谋取利益，并收受财物的行为符合受贿罪的构成要件。

第二，根据《解释》第十三条第二款规定，国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。实践中，不少商人老板以“联络感情”的名义，不提出具体请托，在国家工作人员相关婚丧嫁娶、年节之际给予红包、礼品等财物，以备“不时之需”，上述所谓情感型投资如果超出正常的人情往来、有可能具有请托的目的，即具备了影响国家工作人员职权行使的可能，其本质仍是权钱交易，不应免于刑事处罚。

第三，根据《解释》第十五条规定，对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。本案中，伍某某分别在2012年至2018年的国庆、春节及曾贵良女儿结婚、孙子庆生时，分六次送给曾贵良金块及现金，是为感谢曾贵良为其获得第一粮库工程项目承包上提供的帮助，应累计计入受贿数额。

综上，曾贵良的受贿金额为10.3万余元，根据刑法相关规定，属于数额较大，应判处三年以下有期徒刑或者拘役。

文/方弈霏

编辑/倪家宁