毕业在即，走出学校，毕业生们即将迎来人生的第一份工作，如何签订心动的offer？如何缩小毕业生和用人单位在权利地位、获取信息等方面存在的不对称性？如何规避签订劳动合同时常见的法律风险？北京一中院归纳总结毕业生在建立劳动关系阶段常见的法律问题，助力营造良好健康的就业环境。

一、及时签订劳动合同

切勿草率签署其他协议

劳动合同是用人单位与劳动者经过平等协商订立的确立劳动关系、明确双方权利与义务的书面协议，在劳动争议案件处理中具有举足轻重的作用。

在涉劳动合同签订案件中，侵害毕业生就业权益的，主要是以下三种情形：

1.未及时订立劳动合同

有的用人单位以各种理由拖延签订或者拒绝签订劳动合同，也有相当一部分毕业生对就业协议的法律性质理解有误，误以为签了就业协议就无需签订劳动合同。

法官这样说：根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

就业协议本身并没有规定用人单位和劳动者享有的具体权利和需要履行的具体义务，不能替代劳动合同。如果入职之后没有及时签订劳动合同，劳动者的工作就难以得到应有的劳动保障，双方容易就工作岗位、服务年限、工资待遇、社会保险等诸多问题产生争议纠纷，不利于毕业生就业的稳定性。

若用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。

若用人单位与劳动者建立劳动关系后，未依法自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，在劳动关系存续一定时间后，用人单位与劳动者在订立劳动合同时将日期补签到实际用工之日，视为用人单位与劳动者达成合意，劳动者主张二倍工资的，人民法院可不予支持。但是劳动者有证据证明补签劳动合同并非其真实意思表示的除外。需要注意的是，若用人单位与劳动者虽然补签劳动合同，但未补签到实际用工之日的，对实际用工之日与补签之日间相差的时间，依法扣除一个月订立书面劳动合同的宽限期，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资的，人民法院可以支持。

2.签订合作、合伙、劳务等协议，规避劳动关系

有的用人单位利用毕业生社会经验较少、法律意识不强等特点，与毕业生签订合作、合伙、劳务等平等民事主体之间的协议，但在协议中约定毕业生需遵守规章制度、接受考勤管理、工资按月发放等明显具有劳动法律关系特征的条款；或者虽然协议内容表面上符合合作、劳务等法律关系特征，甚至明确约定排除劳动法律、法规的适用，但实际按照劳动关系对毕业生进行用工管理。

法官这样说：合同性质应当根据合同内容所涉及的法律关系，即合同双方所设立的权利义务来进行认定。双方在履行合同过程中形成的关系，符合劳动合同中人格从属性和经济从属性的双重特征，双方签订的合作协议可视为书面劳动合同。虽缺少一些必备条款，但并不影响已约定的条款及效力，仍可起到固定双方劳动关系权利义务的作用。

3.以实习协议否认劳动关系

有的用人单位与已取得毕业证的毕业生单独签订实习协议，约定实习期，并约定经考察合格后视情况签订劳动合同，双方就劳动关系确立时间产生争议。

法官这样说：对于即将毕业的在校生，如果是以寻求就业机会、便于毕业后实现就业为目的与用人单位签订实习协议，用人单位知晓该大学生即将毕业的情况，在校生向用人单位提供了持续不间断的劳动，用人单位亦对该学生实施劳动管理并支付劳动报酬的情况下，可以认定构成劳动关系。双方劳动关系成立时间应自订立实习协议之日起。

二、牢记试用期法定期限

切勿向不合理延长妥协

试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的考察期，其目的在于给劳动关系双方一个相互进一步考察的机会，法律也对不同期限的劳动合同能够约定的最长试用期期限进行了明确。

在涉试用期的劳动争议案件，除了约定的试用期超过法定试用期期限之外，还有以下3种情形：

1.约定的试用期超过法定期限且劳动者转正前后的工资标准一致

法官这样说：以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。违法约定的试用期已履行的，即使试用期与转正后工资标准一致也应支付赔偿金。违法约定试用期的赔偿金不以试用期与转正后存在工资差额为条件，用人单位违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

2.以见习期代替实习期

如用人单位与劳动者约定了12个月的见习期，当劳动者主张公司违法约定试用期时，用人单位以见习期不等于试用期为由，主张其单位并未与劳动者约定试用期，进而无需承担违法约定试用期的法律责任。

法官这样说：在毕业生就业实行“供需见面及双向选择”之后，实行自主择业、双向选择的企业，不再符合适用见习期的条件。用人单位通过约定见习期的方式，变相降低劳动基准、损害劳动者权益的，应认定属于违反《劳动合同法》关于试用期的规定，应承担相应法律后果，即应当补足违法约定试用期期间的工资差额并支付违法约定试用期赔偿金。

3.“续签”试用期

如用人单位在劳动者试用期满后，以其在试用期间没有完成工作任务等为由，延长试用期。

法官这样说：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。即使用人单位与劳动者协商一致延长试用期，且延长后的试用期未超过法定最长试用期，但延长试用期的行为已属于二次约定试用期，违反同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的规定，故该行为违法。需要注意的是，《劳动合同法》第八十三条中的“超过法定试用期”并非“超过法定最长试用期”，二次约定试用期的行为与超过法定最长试用期一样属于违法约定试用期，应当支付违法约定试用期赔偿金。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

三、冷静分析培训合理性

切勿陷入培训费陷阱

对于初入职的毕业生，用人单位通常会安排入职培训、岗前培训等课程，辅助毕业生尽快熟悉公司管理制度、岗位工作内容、工作流程等。对于有特殊技术要求的岗位，用人单位还会对其安排专项技术培训，以提升技术水平。有的用人单位存在要求劳动者不合理承担培训费的情况，主要表现为对新入职员工统一安排的，以介绍企业架构、企业文化、企业管理制度和相关业务等内容为主的，具有常规性、基础性、一般性特点的培训课程，约定由劳动者负担培训费。也有用人单位以培训费的名义要求劳动者返还专项培训期间基于劳动付出取得的工资报酬，或约定劳动者承担的培训费超过法定范围。

法官这样说：根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第六十八条规定，劳动者享有接受职业技能培训的权利，用人单位应当建立职业培训制度。对于新入职员工，用人单位有责任提供必要的职业培训，以使新入职的员工具备从事劳动岗位的基本素质和基础技能，使之胜任即将上任的本职工作。对于培训岗位具有常规性，培训内容以一般性业务知识和实际操作能力为主的基础培训、集体培训等，属于用人单位履行法定义务的情形，培训费用由用人单位承担，不得约定劳动者承担培训费。

对于专项技术培训，主要是用人单位自主安排或基于政策规定、行业特点等主动安排的，旨在提升劳动者专业技能的培训。这类培训既有利于劳动者人力资源的开发，也有利于用人单位提升竞争力，对增强劳动关系的稳定性具有积极意义。比如医院按照主管部门的要求，安排新入院住院医师到指定的培训基地，按照国家和市级培训标准，接受以提高临床实践能力为主进行的培训。或者考虑到飞行员、教师等具有专业性及特殊性的高技能人才，需不断进行能力培养和能力保持，用人单位为此安排的技术培训、学历进修等，都属于专项技术培训。对于用人单位安排专项技术培训的，可与劳动者约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。其中培训费用是指用人单位对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。对于劳动者在服务期内基于自身劳动付出而依法获取的劳动报酬，用人单位不得要求劳动者返还。

毕业生与用人单位均应树立诚信意识，谨慎签约，积极履约。对劳动者来说，如果接受了单位的专项培训，就有义务向单位作出更多的贡献。同时，用人单位应依法与初入职人员约定服务期违约金。若用人单位向初入职人员主张培训费，需要对其支出的培训费用提供付款凭证、结算清单等证据，所以用人单位在对劳动者进行专项培训的时候应注意证据留存。

文/高天琪 李湉（北京市第一中级人民法院）