近日某女明星前男友通过微博发文，曝光了二人代孕之事，还通过录音指责女方在分手后想要弃养的意图，此事一时间频频霸屏。但现在抛开八卦不谈，仅以法律的角度解读此次代孕弃养事件可能涉及到的生育权、抚养权等法律问题。

对代孕行为我国法律是怎样规定的？

关于代孕是否违法，在我国现行法律中又是如何规定的问题，北京顺义法院牛栏山法庭法官谢衍明表示，首先应当说明的是，我国现有法律并未直接明确界定代孕行为的定义与法律后果等。

目前，在理论与实践中的通说认为，代孕是指将受精卵通过人类辅助生殖技术植入代孕母亲的子宫，由孕母替代无法生育或不愿意生育的女性完成怀孕分娩的过冲。

他介绍，目前，我国现行的法律法规未对代孕行为作出明确规定。最早关于代孕的规定是原卫生部于2001年8月1日实施的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条第二款规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

第二十二条规定，开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，实施代孕技术行为的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、３万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。2021年1月1日实施的《中华人民共和国民法典》第八条规定：民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。“由上述规定可以看出，我国对代孕行为是持否定态度。”

北京大成律师事务所律师赵晶璞也表示，代孕涉及代孕母亲、委托代孕人与代孕所生的子女之间亲属关系确立、抚养等法律、伦理难题。从事代孕有关的行为与我国传统的社会伦理、道德以及公序良俗的基本原则相违背。我国尚没有专门规范代孕的专门法律，而《人类辅助生殖技术管理办法》为部门规章，其效力层级低于法律法规。因此会有人就主张私权领域的“法无禁止即可为”，想当然地认为代孕既然没被法律所禁止那就可以去选择。“但是这样的主张并不被司法实践所认可，并不是私权主体的任何权利义务都可通过民事协议来处分，代孕行为涉及婚姻家庭关系、伦理道德等人类社会之基本问题，不同于一般民事行为，因而不适用契约自由原则。”

国外出生的孩子身份如何认定？

孩子已经出生，如何确定他们的身份关系呢？谢衍明表示，《最高人民法院关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》（以下简称《复函》）的主要内容为“经研究，我们认为，在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定”。

他指出，具体到该艺人事件中，根据我国重视血缘关系的传统习惯，结合社会道德和伦理认知的情况，不论男女双方是否存在婚姻关系，代孕子女均应为二人的子女。根据《民法典》第一千零七十一条规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何组织或者个人不得加以危害和歧视。

赵晶璞则补充称，因为美国部分州代孕是合法行为，已在美国结婚的双方是孩子的合法父母，孩子是婚生子女。而结合我国《涉外民事关系法律适用法》的规定，对监护的确定应当适用一方当事人经常居所地法律或国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律，监护权的具体归属还需要结合法院对相关因素的审查和认定进行判断。“根据我国已有判例，对于代孕子女监护权纠纷，法院会将儿童利益的优先保护贯穿于案件审理全过程，综合考虑各方监护能力、孩子生活环境的稳定性、不同主体与孩子的亲密程度、孩子的情感需求、家庭结构的完整性等因素，对个案进行认定。”她说。

国内法律是否适用相关案件？

而关于婴儿的国籍的界定以及相关的抚养权法律适用，两位法律人士均表示，因美国国籍实行出生地原则，孩子出生在美国，故两个孩子均为美国籍且现在依然居住在美国，即使父母双方都不是美国国籍，两个孩子也已经自动取得美国国籍了。

谢衍明强调，虽然国内法律不认可代孕本身的合法性和代孕协议的有效性，但基于儿童最大利益原则，国内法院可以处理两个孩子的抚养权及抚养费的相关案件。

赵晶璞则指出，根据我国《国籍法》的相关规定，中国人的孩子出生在国外，原则上也有权获得中国国籍，就是说如果孩子中父母一方具有中国国籍，孩子有权选择加入中国国籍。但存在的问题就是，我国不承认双重国籍，如果想要加入中国籍，首先需要放弃美国国籍，这个具体要看当地所需要完成的相关程序和手续。

女方是否有权终止妊娠？

生育权是法律赋予公民的一项基本权利，夫妻双方各自都享有生育权，只有夫妻双方协商一致，生育权才得以实现。如果男女双方分手或离婚后，能否单方面决定终止妊娠？对此，谢衍明解释，根据《中华人民共和国妇女权益保障法》第五十一条之规定，妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。该条规定强调了妇女在生育问题上享有的独立权利，但生育过程是由妇女承担和完成，妇女享有最后的支配权，故不管是婚姻关系存续期间，还是分手或离婚后，女方均有权单方面终止妊娠，均符合法律规定。

赵晶璞认为，委托人选择代孕，其本意为了接受和养育这个孩子，所以这种情况在实务中也较少见。而大众比较关注的是拒绝认领孩子是否涉及遗弃罪的问题，“遗弃罪是以情节恶劣为构成要件，因为遗弃行为导致被遗弃人重伤、死亡，流离失所，遗弃手段十分恶劣等等。所以以目前情形来看尚不构成遗弃罪。”

文/北京青年报记者 宋霞
编辑/白龙