不过，刑部传统技术官僚中也并非尽是刚、赵一类的保守人士，清末宪政改革中的先驱人物，被称为“中国法律现代化之父”的沈家本，亦是沿着刑部司官理想仕途路径走出来的律学精英，却在庚辛剧变之后，表现出学习欧日，媒介东西的改革者姿态。许多对清末新政和预备立宪报以批评态度的学者，也不能不肯定沈家本在司法改革中的真诚与贡献，故有所谓“清廷假变法，沈家本真修律”之说。
1、穷通无定数
沈家本前半生的经历与刑部同僚刚毅、赵舒翘相比，同异各半。沈家本生于道光二十年（1840），比刚毅小三岁，比赵舒翘大七岁，可算是同一代人，只是仕途蹭蹬，发迹比二人晚得多。其父沈丙莹在他五岁时考中进士，分到刑部任职，青少年时期的沈家本随父母在京生活多年，父亲“日治案牍夜读律”的部员生涯，当对其有耳濡目染的影响。同治三年（1864），24岁的沈家本子承父业，在刑部捐纳职衔，直到光绪十九年（1893）53岁时简放天津府知府，他以司官身份在刑部工作了29年时间。光绪九年（1883）中进士前，他虽然仅是候补郎中，但因为精通律例的名声在外，也常代各司拟定重要案稿。中进士后，则很快被派为奉天司当家，并兼坐办秋审、提调律例馆，成为“八大圣人”之一。其在刑部的工作时间远远长于刚、赵二人，经验也有过之而无不及。
在刑部任司官期间，沈家本读书兼读律，无日不以纂述为事，是晚清刑部继薛允升之后的又一位著作大家。这一时期他编著了《刺字集》《压线编》《律例杂说》《刑法杂考》《奏谳汇存》《驳稿汇存》《学堂公牍》《秋谳须知》《刑案删存》等著作，涉及本朝律例，及清中后期刑部成案、驳案、秋审制度等各个方面。对于唐、明诸旧律，沈家本亦有精研，曾与同僚集资重刻《唐律疏议》。他的皇皇巨著《历代刑法考》虽是晚年之作，但积累之功，也多在这一阶段。总之，在对本朝法律制度、刑部法律实践，和中国传统法律制度、法律思想的了解与情感认同上，沈家本亦是刑部中卓然拔萃之人，其理论上的积累，较刚、赵更优。
沈家本虽然不是陕西人，但也受到陕派律学的旗手、老上司薛允升的赏识，他在《日记》中多次提到自己与“薛堂”的交流。另外他和刚毅、赵舒翘在刑部的交集各有十余年，二人早达，外放后都与仍在刑部的沈家本有书信往来，其间进京陛见，亦有旧同事间的欢聚宴饮。沈家本自光绪二十三年（1897）调任直隶首府保定知府后，宦途极顺，二十五年（1899）补为道员，二十六年（1900）即奉命署理按察使，不久又实授山西按察使，这段时间正值刚毅、赵舒翘在军机处秉政，以刚、赵二人对刑部旧僚的格外提携照应，二者之间应不无关系。光绪二十五年，沈家本进京述职，已经担任刑部尚书、军机大臣、总理衙门行走的赵舒翘“倒屣相迎”，二人“旧侣遍评鸷，阳秋有臧否”[1]，相谈甚欢。
沈家本在天津、保定任职期间，大清王朝风云突变，先后经历了甲午战争、戊戌变法与庚子事变。从《日记》反映出的信息看，沈家本对于局势的认识，和他的刑部老同事们也较为接近。特别是在对待戊戌六君子死难的问题上，他虽然也发出“党祸至此惨矣”的感慨，但大体还是将其视之为汲汲于功名的冒进分子，讽以“营营竞触热”“浮名婴罗网”。另外，这一时期的沈家本也有较强的排外观念，提到西人时，即称之“鬼”“女鬼”，而在保定官场中，又与对义和团主抚的按察使觉罗廷雍关系亲近。是以在八国联军占领保定后，已经升任山西按察使的沈家本和上司廷雍一起被联军拘押，险些丧命于此。恢复自由后，他赶赴西安，在赵舒翘故里哭奠这位被指为“祸首”而遭杀害的老同事。这两位刑部的法律精英，虽然仕途有通显、壅滞之别，竟同因“仇教”被逮，山河破碎之际，沈获释而赵就戮，生死不过一线之间，临风痛悼，能无感同身受之情乎！
两宫从西安回銮不久，沈家本被任命为刑部右侍郎，并接续乾嘉以来的传统，成为刑部的当家堂官，成为刑部的实际掌权者。这是他与传统刑部律学精英，如刚毅、赵舒翘等的相似之处。
然而沈之与刚、赵，也有许多不同之处，这为他们做出截然不同的历史选择提供了基础。首先，沈家本出生于浙江湖州的官宦之家，青少年时期生长京城，后随父外任，近亲属中多有思想开明、见多识广的中高官员。如他的姨丈兼老师，即同光年间汉臣中最有实力的军机大臣、洋务派在中央的领袖人物沈桂芬；其亲家中亦有常年办理洋务，庚子年被顽固派所杀的五大臣之一徐用仪。虽然前半生也致力于四书五经、科举入仕，并在刑部担任了近30年传统技术官僚，但沈家本的生活环境与思想底色，与出身八旗、关中贫寒之家的刚毅、赵舒翘终究有所不同。李贵连在《沈家本评传》中提到：“沈家本早在任刑部司官期间，即注意、留心对外交涉，而薛、赵在这个方面似乎全是空白。现存的沈家本未刊著作《刑案汇览三编》最后部分《中外交涉刑案》，是迄今所见19世纪绝无仅有的中外交涉案件的汇编。这说明，他比同时期的法学家都更重视对中外交涉案件进行总结。这样做的目的很明显，就是为以后的司法、立法积累资料，提供经验。”
其次，沈家本前半生科场不利，沉沦下僚，虽然最终也走上了刑部律学精英的理想仕途路径，但和刚、赵这样凭着个人努力风生水起的人生经历大相径庭，其从政心态，特别是对清王朝政治体制的认同感，也当有所区别。沈家本25岁中举，而后五科会试均遭下第，直到43岁才殿试高中，考取二甲第100名进士。其间近20年时间，他在刑部均处在尴尬的候补郎中位置，虽然有“以律鸣于时”的美名，却没有与才能相称的身份和上升空间。他曾将代各司及律例馆司官拟写的重要案稿编为一集，取名《压线编》，取“每恨年年压金线，为他人做嫁衣裳”之意，抑郁难伸之忱，溢于言表。
中进士后，沈家本在刑部的地位有了根本性改变，很快从众多司官中脱颖而出，先补上了实缺，然后本司当家，进而成为“承总部务”的秋审处坐办、律例馆提调。即便如此，他仍然没有赶上内迁外放的快车道，眼看着同侪一个个高升而去，不免生出“何自为郎滥备员，磨驴陈迹踏年年”[2]的惆怅。直到光绪十九年（1893），已经53岁的沈家本突然接到截取天津府知府的喜讯。因为天津府是当时难得的上上好缺，较之其父沈乃莹外放所得的贵州安顺府不啻天壤之别，是以当收到报信者送来的好消息时，沈家甚至不敢相信，确认再三才放心庆祝。
对照沈家本与同为刑部汉司官的赵舒翘，沈之年齿比赵长7岁，进入刑部工作比赵早10年，中进士比赵晚10年。光绪九年（1883）沈家本补为刑部实缺郎中时，赵舒翘虽尚为员外郎，却因为平反王树文临刑呼冤一案名动天下，3年后即升任凤阳知府。到沈家本外放天津府的光绪十九年（1893），只有46岁的赵舒翘已经高升浙江布政使，次年即升江苏巡抚，成为炙手可热的封疆大吏。过于顺遂的升迁让赵舒翘沉浸于对功名勋位的热切追逐之中，不再甘心于“回翔疆圻，入掌邦宪”的刑部法律精英传统仕途路径，以致被慈禧太后和极端顽固派利用，丧失了作为优秀技术官僚应有的冷静。与之相比，半生蹭蹬的沈家本反倒有足够的时间和理性，思考自己的选择、国家的命运与传统法律的出口。
再次，在北洋大埠天津担任知府，以及在保定处理北关教案的经历，给了沈家本认识外部世界的机会。他在保定任内为《刑案汇览三编》写作自序，其中就提到：“今日法理之学，日有新发明，穷变通久，气运将至”的问题。他说：“理故有日新之机，然新理者，学士之论说也。若人之情伪，五洲攸殊，有非学士之所能尽发其覆者。故就前人之成说而推阐之，就旧日之案情而比附之，大可与新说互相发明，正不必为新学说家左袒也。”[1]此时的沈家本虽然还把“新理”视为纸上谈兵的“学士之论说”，且从“五洲攸殊”的视角强调中国情况的特殊性，但已愿意将自己“暇晷难得”“手自校订”的大作与之“互相发明”，这种虚衷以待的态度，已与刑部旧僚们“欲屈我之法，就彼之范”的保守观点相异。
令沈家本触动最剧烈的，当然是庚子年历时四个月的拘禁生活，国家惨遭践踏，个人备受凌辱，对于一个高度自尊、具有思想的人来说，不能不疾痛切肤，愤而激变。在那首悼怀赵舒翘的长诗中，沈家本这样描述庚子年间的高层政治：“亲贵诧奇术，假以雪吾耻。君独知其非，密陈不可恃。孤愤尼众咻，惛怓势难止。”如此说法，当然是刻意为赵氏开脱，并不符合事实，却反映了此际的沈家本，对这位仕途中的先进、学问上的知己，所抱有的理想化想象。几个月前身处保定战和漩涡中的沈家本，也难说是否“独知其非”，更没有向上司“密陈不可”，但经过四个月的囹圄之苦，他彻悟了，开始走上那条西曹同仁们未曾尝试的路。
2、乱世开新局
从光绪二十八年（1902）奉命修律，到宣统三年（1911）清室覆灭，沈家本经历了政治生涯的最辉煌时期，前后可分为两个阶段。一是光绪三十二年（1906）以前的新政时期，沈家本与伍廷芳被任命为修订法律大臣，主持修订旧律。其所做的主要工作有：奏请将刑部旧有的律例馆改为修订法律馆；高薪罗致赴东西洋学习政治法律专业的留学生到法律馆工作，翻译法兰西、德意志、俄罗斯、荷兰、意大利、日本、比利时、美国、瑞士、芬兰等十几个国家的法律共几十种，以备参酌；对《大清律例》进行删订，包括废除重刑、禁止刑讯、削减死罪条目、废止公开执行死刑旧制、禁止买卖人口、统一满汉法律、改革秋审制度、增加新兴事务的相关条款等等。
二是光绪三十二年以后的预备立宪时期，清廷通过官制改革，将刑部改为法部，另设大理院为国家最高审判机关，沈家本被任命为首任大理院正卿。光绪三十三年（1907）十月，修订法律馆独立隶属于朝廷，沈家本被任命为修订法律大臣，专司立法。在经过派员赴日本考察法制、聘请日本专家来华参与立法、在国内进行民、商事习惯调查等一系列准备工作后，沈家本等编定了《大清现行刑律》《大清民律草案》等一系列新法律，完成了中国法由传统到现代的转化。
沈家本之所以能在清王朝最后的十几年里，获得法律改革第一人的地位，前提是他杰出的传统律学功底和刑部当家堂官的身份。光绪二十八年（1902）正月，在慈禧太后下诏修律之后，所谓江楚会奏的三总督袁世凯、刘坤一、张之洞即联衔保举熟悉中西法律的沈家本、伍廷芳担当此任，实因沈家本“久在秋曹，刑名精熟”，伍廷芳时任驻美公使，熟悉洋务，是西律专家。光绪三十二年（1906）四月，伍廷芳回籍修墓，不再参与法律馆事宜，而以沈家本独任其事。
光绪三十三年，法部、大寺院就权力分割问题展开部院之争，沈家本竭力申明司法独立之奥义。随后，清廷将作为大理院卿的沈家本与法部右侍郎张仁黼对调，张仁黼甫至新任，就建议将由沈家本主持的法律馆改为修订法律院，钦派部院大臣会订，旨在削夺沈家本的法律修纂主持之权。沈家本当即表示了赞同，并请求辞去修订律例的差事。事实上，法律乃专门之学，对于主持修律，沈家本亦颇有舍我其谁的自信，此举不过以退为进，看张氏笑话而已。
果然，主持宪政馆的庆亲王奕劻等人也很明白，修律之事，非专家不为，遂以“今若以修订法律馆归该部院管理，是以立法机关混入行政及司法机关之内，殊背三权分立之义”，否定了张仁黼等人的意见，专派沈家本、英瑞为修订法律大臣，英瑞亦系刑部秋审处起家。后因英瑞病故未能就职，遂改派出身申韩世家的绍兴人俞廉三与沈会办。
移植西法引起的思想冲突与政治纠葛，自始至终反映在沈家本主持的立法活动当中，不但在中央与地方引发所谓的礼教派与法理派之争，即使在刑部旧僚内部，也有不小的争议。俞江教授曾撰写《倾听保守者的声音》一文，介绍以吉同钧为代表的刑部“保守派”对清末修律的看法，那显然是比“礼法之争”更具有针对性和专业性的争鸣。事实上，新律取代旧律的过程，也是一代新人换旧人的过程，在法律馆中异军突起的法科留学生，以及奉命前往日本欧美考察立法、司法之学的少壮官员，如江庸、张宗祥、董康、许世英等，在民元之际取代刑部旧人，走上历史舞台。而以旧律立身，以会通新旧成名，在纂修新律事业上持厥中而总其成的沈家本，也在清帝逊位后离开政坛。刑部的末代当家堂官，在开启了中国现代法律新纪元后，和大清王朝一起落幕。
来源：文景
编辑/韩世容
