随着新冠肺炎疫情近期在瑞士的蔓延，日前该国已实施了紧急状态法。 瑞士联邦法院也宣布中止所有民事、行政 法律程序的时效截止日期，孙杨案件的最终上诉日期也随之推延。从法律层面来讲，这一推延对孙杨并无太多利弊，因为律师团队应该已经完成了上诉材料准备。但在舆论层面，这段空窗期有两个好处：一是可以通过技术层面介绍上诉策略，让大家更理性地期待上诉结果；二是可以更全面细致地分析本案的仲裁书和仲裁程序，向世人展示具体不公待遇的同时，启示国人该如何应对国际仲裁。对本案保持持续关注的赵括律师在这一关键时间再次和北京青年报记者取得联系，就孙扬案涉及的“体育仲裁上诉”的一些相关案例作出详细解读。
瑞士属于普通法体系，瑞士联邦最高法院（“SFSC”）的判决依赖以往判例中确立的法律原则。案例研究是在普通法体系下制定诉讼策略的主要工具。上回说到，上诉火力宜集中于诉讼权被侵犯（violation of the right to be heard），而疏漏相关主张是一记必杀技。何以得出这样的结论？具体该如何使用？本文结合案例研究为大家展开。
【* 原文是fail to assess relevant allegation, FARA；为便于记忆，姑且称之为“4 (fa) 6 (la) 神功”。】
首先，确定法律原则
近十年来SFSC受理的体育仲裁上诉有130多起，其中四分之一左右使用了侵犯诉讼权这个诉由。在研究了所有这些判例后，发现“46神功”是使用最多的武器——其法律逻辑是：尽管仲裁庭的自由裁量权大到无需解释裁决理由，但最起码要讨论一下当事人提交的相关主张[瑞士高院判例4A_360/2011, 第5.1段]。如果裁决书对于合规提交的相关主张不予置评，仲裁庭必须说服SFSC该等疏漏有合理解释，否则仲裁结果必须被撤销[瑞士高院判例4A_433/2009, 第2.1段]；而且，SFSC的态度非常明确：它会严格审核仲裁庭给出的理由，不会轻易接受牵强的解释[瑞士高院判例4A_46/2011, 第4.3.2段]。“46神功”是大杀器，因为它适用deni de justice formel救济原则#：SFSC一旦认定仲裁庭疏漏相关主张，无论被疏漏的主张本身是否正确，必然撤销仲裁结果[瑞士高院判例4A_360/2011, 第5.1段]。
【# 这个原则精准翻译太难，可以理解为：由于某些行为严重践踏法律正义，法庭强行予以撤销】。
其次，弄清使用方法
上回提到过2009年后，欧洲人权法庭开始关注侵犯诉讼权的案子；相应的，SFSC关于侵犯诉讼权的判例也开始大幅增加；2010年5月的一个判例具体分析了“46神功”的应用方法[瑞士高院判例4A_433/2009, 第2.1段]，此后的SFSC判例均引用其确立的规则：
此外，判例显示SFSC是拿着放大镜来审查仲裁庭给出的解释的：仅仅提及相关主张不够；主观认为相关主张不影响仲裁结果不够；抗辩相关主张不正确也不够[瑞士高院判例4A_460/2013, 第3.2.2段，及4A_46/2011与4A_246/2014]。
这好比古代大理寺对地方案件的复审：
接着，应用具体案情
本案中被疏漏的主张是护士非法异地执业（illegal nurse practice in unauthorized region, INPUR）。
首先，看相关性问题，仲裁书的裁决逻辑是：
药检团队若符合《测试调查国际标准》（ISTI）的资质要求 → 当晚药检合规 → 孙杨抗检违规
INPUR主张认为：根据中国相关法律，血检官仅持有在上海注册的《护士执业证书》，不得在杭州进行包括采血在内的执业行为[《护士条例》及《护士执业注册管理办法》]；ISTI规定：与采血相关的程序应符合药检当地的法律法规及行业规范[ISTI，《附件E：采血》，第4.1条]。INPUR的逻辑：
护士异地执业违规 → 血检官不符合ISTI资质要求 → 当晚药检不合规 → 孙杨不构成抗检
然后，看合规提交问题。INPUR主张是通过裴教授的专家报告和专家证词来提交的。内行看门道，听证会上双方律师就INPUR主张的提交进行了一场短兵相接的搏杀，其精彩激烈不亚于任何欧美律政剧。这里努力给大家解说一下：
当孙杨方Meakin律师在主询过程中引导裴教授陈述INPUR主张时，国际反兴奋剂机构（WADA）方Rychener律师尝试以突击证据概念排除INPUR主张，但被直接怼回去：
解读：WADA律师摆乌龙。听证会前一天，血检官进行了视频作证，WADA将她出示的《护士执业证书》（“PNC”）的正反面照片作为证据提交，以证明血检官持有有效的PNC，只是药检当晚没有携带。Meakin律师发现PNC背面的注册地是“上海”后，并未去修改专家报告，而是在报告的附件中增加了《护士条例》第21条。WADA律师在看到专家报告没有修改后，忽略了检查相关附件。
意识到自己的疏忽后，WADA律师在诘询过程中先是反复逼问裴教授不出示PNC是否违法，继而迫使他在方寸已乱的情况下承认“我在专家报告中没有提及《护士条例》第21条”，企图给仲裁庭创造排除INPUR主张的理由。
好在孙杨的律师在复询中力挽狂澜，有条不紊地完成了INPUR主张的合规提交。他首先解释INPUR主张衍生自WADA的新证据，并非突击证据；然后，说明是否出示PNC与评估PNC效力是两码事；最后，引导裴教授完整复述INPUR主张，并要求记录在案。[CAS听证会录像第3部分，168:30-170:30]
记者问答
■孙杨提到过血检官的PNC在杭州无效，但被仲裁庭认为是事后借口不予考量，这算不算含蓄地驳回？
不算。首先，仲裁庭这里驳的是孙杨以PNC无效为理由不配合违规采血，但并未讨论INPUR主张是否导致药检本身不合规。其次，SFSC一贯强调“仅凭主观臆断而不去考量相关主张不构成含蓄地驳回”[瑞士高院判例4A_460/2013, 第3.2.2段]。最后，裁决书对于INPUR主张的核心证据（相关中国法律、PNC背面的注册地记录）只字未提，何谈驳回。
■如果护士异地采血并不违规，是否会影响上诉结果？
不会。SFSC并不关心异地采血到底是否违规。只要INPUR主张的采信与否能左右仲裁结果，仲裁书就必须讨论这个问题；否则，即便护士异地执业不违规，仲裁结果也会被撤销。
■听证会结束前，各方不是已经确认诉讼权未被侵犯？
裁决书公布之前，谁会知道INPUR主张被疏漏？因此，听证会结束时的确认充其量是对此前情况的确认；当然不妨碍孙杨就此后发现的侵犯诉讼权行为进行申诉。
（本文叙述者赵括为化名，其身份为美国德克萨斯州持照律师、俄勒冈大学法学博士，而且还拥有伊利诺伊大学体育管理学和新闻学两个硕士学位，曾在国内担任过复星集团的法务总监，体育、传媒、法务的综合经验在国内首屈一指。）
整理/北京青年报记者 刘艾林
编辑/周学帅
